מכירת זכויות בנייה במשפט הישראלי – מסגרת נורמטיבית והיבטים מעשיים

עולם התכנון והבנייה בישראל מאופיין בשכבות מורכבות של רגולציה, זכויות, אישורים ויחסי גומלין בין גורמים ציבוריים לפרטיים. בין הדילמות והעסקאות הרווחות בענף, ניצבת תופעה משפטית ייחודית – מכירת זכויות בנייה. לעיתים בלתי נראית, אך בעלת ערך כלכלי ניכר, עסקה זו משקפת מיזוג בין תשתית תכנונית, היבט נדל"ני, ושיקולים משפטיים וכלכליים שיש להם השלכות משמעותיות על בעלי מקרקעין, יזמים ורשויות מקומיות כאחד. בעידן של צפיפות עירונית והיתכנות נמוכה להתרחבות פיזית של הקרקע, ניצול יעיל של זכויות בנייה הפך לנכס אסטרטגי ממעלה ראשונה.

המסגרת הנורמטיבית של זכויות בנייה

זכויות בנייה נגזרות באופן עקרוני מהוראות תוכניות מתאר ארציות, מחוזיות ומקומיות, כפי שהן מאושרות על ידי מוסדות התכנון. מדובר בזכויות תכנוניות שמוקנות בהתאם לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה–1965 (להלן: "החוק") ובהסכמת הרשויות המוסמכות. החוק אינו מתייחס ישירות למונח "מכירת זכויות בנייה", אך הפסיקה והפרקטיקה הנוהגת הכירו באפשרות של העברת זכויות מסוג זה, בכפוף לאישור התכנוני הרלוונטי, לרוב על דרך של הקלה או שינוי ייעוד ותוך שמירה על עקרונות צדק תכנוני.

מהות הזכות וההבחנה המשפטית

המשפט הישראלי מבחין בין זכות הבעלות במקרקעין לבין זכויות תכנוניות נלוות, כמו זכויות בנייה. אף שזכויות הבנייה נגזרות מהבעלות, הן מהוות רכיב נפרד בעל ערך בפני עצמו, שאינו מחויב להיות מנוצל על ידי בעל הקרקע. יתרה מכך, בתי המשפט קיבלו בעבר את האפשרות להעברת זכויות אלו לגורם אחר, בין אם מדובר בקרקע סמוכה ובין אם במסגרת הסכמים בין בעלי דירות שונים, כגון בעסקאות תמ"א 38 או פינוי-בינוי. עם זאת, הזכויות כפופות לאישורים פרטניים של הוועדות המקומיות, ואין באפשרות כל צד להעבירן אוטונומית כמו נכס רגיל.

אופן המימוש של עסקת מכר זכויות בנייה

עסקת מכירה של זכויות בנייה נעשית בדרך כלל באמצעות הסכם בין הצדדים, כאשר אחד מהם מוכר את זכויותיו התכנוניות לצד אחר, על פי אישור תכנוני קיים או הצהרה לגבי כוונה לקדם אישור תכנוני מתאים. ישנם שני מסלולים מרכזיים למימוש זכויות אלה:

• העברה ישירה בין בעלי קרקע סמוכים, באישור מוסדות התכנון (למשל כאשר מדובר באיחוד וחלוקה של מגרשים)
• שוק משני של זכויות עודפות בקרב יזמים או קיבוצים, המעבירים זכויות בגדר זכויות פיתוח או בהתאם להסכמים עם המדינה (למשל מינהל מקרקעי ישראל)

בכל מקרה, העסקה כפופה לרישוי תכנוני, לדיני המס ולהיבטים חוזיים מורכבים, ולכן היא מחייבת ליווי מקצועי רב-תחומי.

השלכות מיסוי של מכירת זכויות בנייה

למכירת זכויות בנייה עשויות להיות השלכות מיסוי מהותיות, הן מבחינת מס שבח והן לגבי מס רכישה. סעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג–1963 מגדיר את "מקרקעין" לרבות "זכות במקרקעין", ובכלל זה גם זכויות תכנוניות נלוות. לכן מכירת זכויות מהוות "פעולה באיגוד מקרקעין" ותחוניות במס השבח, בכפוף לסייגים הקבועים בחוק. המוכר מחויב לדווח על העסקה, לשום את שווי הזכות שנמכרה, ולעיתים אף לצרף הערכת שמאי.

במקרים של מכירה בין גופים מוסדיים, קיבוצים או בתחום שבו אין ודאות תכנונית מלאה, הפן המיסויי הופך לסוגיה סבוכה. ראוי לתת את הדעת גם ליחס של רשות המסים להכנסה הנובעת ממכירת זכויות כאירוע מס שמקנה השפעה על שיעור המס ובחינת סעיפי פטור.

יישום מעשי ודוגמאות מהשטח

בפועל, ישנם מספר מקרים אופייניים בהם מתבצעת מכירת זכויות בנייה:

• בעלי קרקע שלא מימשו את מלוא זכויותיהם, מעבירים את היתרה ליזם שמעוניין לבנות מעל התקן במגרש סמוך
• חברה יזמית שרכשה מגרש עם פוטנציאל לשטח בנייה רחב, מוכרת את הזכויות הנוספות לגורם אחר לאחר מימוש חלקי
• קיבוצים הנמצאים במסגרת הסכמים עם רמ"י למכירת זכויות מיחידות דיור או שטחים ייחודיים לפרויקטים אזוריים

כך למשל, בפרויקט תמ"א 38 בהרצליה, ניצול עודף זכויות של בניין מגורים לטובת הרחבת דירות בבניין סמוך דרש אישורים ייחודיים מהוועדה המקומית והשפיע על מדדי כלכליות והכדאיות של הפרויקט כולו.

מגמות רגולטוריות והתפתחויות עתידיות

בשנים האחרונות עולה המודעות הציבורית והמשפטית לצורך באיזון בין ניצול מרבי של זכויות בנייה ככלי לקידום תכנון עירוני מודרני, לבין שמירה על אינטרסים של הציבור ושל שכונות קיימות. מוסדות התכנון פועלים יותר ויותר בראייה מרחבית כוללת, תוך הפעלת שיקול דעת לאישור עסקאות מסוג זה רק כאשר הן לא יוצרות "כיסי זכויות" בלתי אחידים ולא מופרות מגבלות התכנון המקומי.

בנוסף, מדיניות רשות מקרקעי ישראל מתעדכנת תכופות על רקע מעבר למודלים של "תכנון כוללני", הכוללים מנגנוני איזון בין מועצות מקומיות ואזוריות לאור הצורך בהקצאת זכויות גלובלית. מתעוררת גם דרישה למערכות שקופות לניהול פנקס זכויות בנייה, ולמעקב אחר שווי ואופן ניצול הזכויות בפועל, כדי למנוע סחר לא מוסדר או יצרני עיוות שוק.

סיכום ומסקנות

מכירת זכויות בנייה היא כלי משפטי וכלכלי דינמי, המלווה את עולם התכנון והנדל"ן בישראל ומעורר סוגיות מורכבות בתחום ההקניית הזכויות, מיסוי, פרשנות חוזית והתנהלות רגולטורית. מימוש יעיל של זכויות אלו תורם לקידום בנייה חדשה באזורים בעלי ביקוש, אך דורש הבנה עמוקה של המעטפת המשפטית והתכנונית הקיימת. עם התפתחות הפרקטיקה והחקיקה, צפוי כי הנושא יהפוך לעוד יותר מרכזי בקרב שוק הנדל"ן הישראלי, כאשר שמירה על עקרונות של שקיפות, שוויון וניצול יעיל תיוותר בלב הדיון הציבורי והמשפטי גם בעתיד.